代 理 词

审判长、审判员：

经原告XX公司委托，受河南竞远律师事务所的指派，由我担任原告的委托代理人。在开庭之前，本人全面、细致地查阅了仲裁裁决案卷，现针对本案争议焦点发表以下代理意见：

一、新县劳动人事争议仲裁院认定事实不清，导致裁决错误。原告与四被告之间不成立劳动关系或事实劳动关系。理由如下：

（一）原告与被告之间既没有建立劳动关系的合意，也没有就被告从事的工作及劳动报酬达成一致意见，双方之间并未形成具有劳动内容的权利义务关系。此外，在实际工作工程中，二者之间也没有形成管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，根本不具备成立劳动关系的实质要件，更不符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条关于认定劳动关系成立的规定。

上述《通知》第一条第三款明确规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，构成劳动关系，除了用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格外，还应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。

结合至本案：

首先，从原告与项目承包人史某、古某的关系上来看, 2014年3月10日双方签订的《承包协议书》可直接证明双方之间形成的是是商事合同关系、以完成一定工作任务为目的劳务承包关系，而非劳动关系。

其次，四被告与原告之间没有建立劳动关系或者雇佣关系的合意。四被告均系由史某、古某、杨某招聘雇佣。他们之间形成了雇佣合意。四被告也是为史某、古某提供劳务，而非为原告提供服务。

再次，从控制、管理、支配和隶属关系等方面来看，四被告与原告之间不存在控制、管理、支配和隶属关系。四被告的工作场所、工作时间、工作内容、劳动报酬及支付方式等都由承包人史某、古某统一安排，完全受史某、古某控制和管理。原告至始至终都不知道四被告的实际存在。

因此，无论从哪个角度，原告与四被告之间根本不存在建立劳动关系的实质要件。如果强制认定原告与四被告之间成立事实劳动关系，不仅违背法律规定，也不符合我国《劳动合同法》第3条“建立劳动关系必须遵循自愿原则”的规定，同时也违背公平原则。而且，还会造成一定负面影响：实际雇佣劳动者并承担那管理职能的实际施工人（本案的史兵、古明国）反而不需要承担任何法律责任、排除在法律约束之外了。此外，还会引发一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求承包人、分包人或者转包人签订书面劳动合同书；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。

（二）、根据最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）之规定，原告与四被告之间不成立劳动关系。

上述会议纪要明确第59条明确规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

此外，2009年6月，北京市高级人民法院、北京市劳动和社会保障局《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第13条规定：以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。

综上所述，恳请人民法院重新查明本案事实，从原告与四被告之间是否具备成立劳动关系的实质要件，综合考量认定双方之间的关系。

二、原告与史某、古某之间签订的《承包协议书》系双方真实意

思表示，且已经实际履行。协议双方应当受协议约定约束，各自承担相应的义务。根据合同相对性原则，该协议约束的仅限于原告公司和古某、史某，与四被告没有必然联系。

首先，该协议是认定原告与史某、古某双方之间关系认定的依据。

从该协议可明确得知，原告公司与史某、古某之间系商事合同关系，并非是具有劳动内容的权利义务关系。因此，该协议有效与否，对认定原告公司与被告之间劳动关系的认定没有联系。

其次，退一步讲，即便根据我国《建筑法》等相关法律的规定，该协议存在无效情形，那么也不能机械的认定原告公司与四被告之间存在劳动关系。因为，我国《建筑法》关于禁止工程转包、分包的法律规定，其用意是为了：惩罚那些违法规定任意分包、转包的建筑施工企业。但是，不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来就不存在的劳动关系，否则，对原告公司来说，是极其不公平的。

此外，虽然不认定实际施工人（四被告）与原告公司不存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。

举例：本案中，四被告与史某、古某之间明显属于雇佣关系。根据我国关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任”之法律规定，如四被告在从事雇佣活动中受伤，那么就应当由他们的雇主即史某、古某承担赔偿责任。即四被告在受到侵害后，完全有相应的法律救济途径。因此，不能一味的以保护劳动者为由，强制认定原告与四被告之间存在劳动关系。

因此，原告与被告之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，结合法律关于认定劳动关系的认定条件综合考量。这样才更利于双方矛盾的解决，维护双方各自的权益。

上述代理意见，恳请合议庭酌情采纳。

代理人: 孙静

河南竞远律师事务所律师